两岸高校毕业作品厦门展出 聚焦闽台文化交流融合

一个错误的执法活动污染的是水流，而一个错误的立法却会污染水源，大范围意味着我们可能要从源头上去寻找问题。

第二，不是信息制作机关的行政机关做出的决定，是以上述信息为基础和依据的，只要不涉及不公开的情形，也由该行政机关负责公开。浏览一些国家的经验，对国家秘密的判断标准，规定都很原则。

浓郁的保密气息弥漫在《政府信息公开条例》之中，这种立法趣味本身就透露出对国家秘密的极度敬畏，几乎不敢触碰。《保守国际秘密法》（2010年）第9条、《保守国家秘密法实施办法》（1990年）第4条列举了涉密的具体事项与判断标准，但是，保密审查所依据的标准极为宽泛,而且缺乏明确性。二是公开后是否会对权利人生产、生活造成明显不当影响。比如，张永汉诉广东省人民政府作出的政府信息公开行为纠纷案（(2010)穗中法行初字第53号），原告之所以坚持要被告提供案涉行政处罚决定书，是因为，该信息虽非被告制作，却是它在履行行政复议职责过程中，从其他法人处获取、保存并认定的信息，是作出复议决定的唯一依据。但是，因为有着不同立法，被定秘、归档的政府信息在公开上似乎就呈现出了特殊性，就有了特别研究的必要。

第二，应当是履行行政职责。周某诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开案（(2010)黄行初字第31号）却是少有的例外。这里的风险规制标准不是作为国家空气质量标准的臭氧及PM浓度水平而是作为工作安全标准的工作场所苯暴露水平。

[7] Whitman v. Am, Trucking Assns，531 U.S. 457 (2001). [8] Am. Trucking Assns v. EPA,283 F.3d 355 (D.C. Cir. 2002). [9] Steven L. Kass Jean M. McCarroll, Judicail Review of EPA Air Quality Standards, N.Y.L.J., July 12, 1999, P7. [10] Richard J. Pierce, Jr., The Inherent Limits on Judicail Control of Agency Discretion: The D.C. Circuit and the Nondelegation Doctrine, 52 Admin. L. Rev. (2000), p.63. [11] David M. Richardson, American Trucking Associations v. EPA: The Phoenix (sick chicken) Rises from the Ashes and the Non-delegation Doctrine is Revived, 49 Catholic University Law Review (2000), p.1053. [12] 事实上，以所谓热油案（即Panama Refining Co. v. Ryan 293 U.S. 388(1935)）和病鸡案（即Schechter Poultry Corp. v. United States 295 U. S. 495(1935)）所代表的禁止授权原理从未被后来的立法或判例法所推翻。这使得立法机关通常无力提供详细的指令，而不得不以概括授权的方式将何时采取何种规制措施交由行政机关裁量。概括而言，ATA1和ATA2在一定程度上认识到并接受了当代风险规制无法避免的现实，却在一些关键之处未能准确把握风险规制现实的特性。这种突破对风险规制实践的潜在影响是广泛而深刻的，因为不只在如水污染防治、有毒物品管制等与大气污染防治相邻的环保领域，而且在职业保护、交通安全、食品药品许可等几乎所有风险规制领域，都存在类似的宽泛授权。

对美国货运协会案的思考可揭示，美国公法上通过司法审查规范行政裁量权的两种传统进路，即审查授权的可理解性与审查裁量的合理性，在功能上可以相互替代，同时也并未排除他种可能。虽然两者都涉及裁量标准的制定，但法院在这里是从前一角度而不是后一角度来考量行政机关是否制定了可指导自身裁量权行使的标准。

[8]在该判决中，法院确认之前只考虑了《清洁大气法》或环保署对《清洁大气法》的解读是否充分限定了该行政机关的裁量权，而并未考虑早在初审中即已提出的问题：环保署对国标的修订是否构成专断、任意或滥用裁量权？在逐一驳回了原告们提出的多项相关指控后，上诉法院认定环保署在国标修订中对其裁量权的行使合理。但由于人毕竟不是被实验的动物，这一方法本身就蕴含着不确定性。Farina, Statutory Interpretation and the Balance of Power in the Administrative State, 89 Colum. L. Rev. (1989), p452. [28] Nat LJ. Greenwire: Spotlight Story, Envtl News Daily, (May 17, 1999)p.1. [29] 例如，Gabriel Clark, The Weak Non-delegation Doctrine and American Trucking Associations v. EPA, 2 Brigham Yong University Law Review (2000), pp.627-662. [30] 此流行说法是指，1970年代一度十分活跃且高效的行政机关制定规则程序趋于迟缓、笨拙和低效。如果法院认定国会对争议问题并没有作出明确规定，就进入第二步：审查行政机关对系争问题的回答是否属于法律可接受的解释？ 然而，谢弗林案的判决，开始于一个假定的前提：制定法的授权（无论是明示还是默示的）是既定的和不成问题的。

可以保证充分安全余地的惟一可能性是零风险标准。[33] ATA2的判决第1部分结尾。[50] 不可否认，行政机关通过制定规章的方式规范自己裁量权的行使，会提高行政裁量的可预见性和一致性，有利于减少裁量权被专断和任性地行使的风险。至于到底什么样的原则才属于法院所强调的可理解性原则，ATA1判决的建议是：成本收益分析或者零健康风险标准或者俄勒冈州使用过的质量调整生命年（Quality Adjusted Life Year）方法。

而我们一旦对现实风险问题的复杂性有了理解，就会发现，ATA1和ATA2判决所要求的那种可理解性原则并不适合作为当代风险规制的责任机制。[44]多数法官的选择却是，一面基于禁止授权原则认定制定法授权未满足可理解性要求，一面又似乎基于对行政裁量的尊重，将本案发回了行政机关要求其重新作出解释。

（二）第三种可能？ 如前所述，最高法院坚持禁止授权原理的传统含义，认为打着禁止授权的旗号将可理解性要求用于要求被授权的行政机关自我设限，这在逻辑上自相矛盾。[58]更重要的是，在像ATA案这样的科学前沿领域，规制往往遭遇科学上的争论和知识上的不确定，使得风险规制成为一种典型的决策于不确定性之中的实践。

着眼于后果，这两种进路却具有可以互相替代的功能。[54]巡回法院深切的担忧在于，在本案中，没有可理解性原则，就无法阻止环保署滥用其制定法上的裁量权：要么制定过于严格的规制标准，使经济发展受阻，工商业界覆灭。最佳条件下运作的科学研究所能做的，也只限于揭示风险存在于何处、风险后果有多严重，以及特定风险的敏感人群是哪些。  Delegation and Discretion in Risk Regulation ——Implications of American Trucking Associations, et al., v. EPA Abstract: Administrative discretion has been expanding while risk regulation has become one of the most important governmental tasks. Reflections on the ATA case would disclose that two traditional approaches of American judicial review, the intelligible principle of delegation the reasonability of discretionary power, are two of many functionally alternative options. The effectiveness of these alternative options depends on whether we have correct understanding of the complicated risk regulation practices or not. Keywords: risk regulation; judicial review; administrative discretion   注释: * 本文是国家社科基金项目环境风险规制的行政法研究（13BFX032）的阶段性成果。[47]因为这种做法的确具有其赞成者们[48]津津乐道的优点，即接受规制国时代国会授权不可避免的现实，同时并未放弃对行政裁量的法律控制。Thomas O. Mcgarity, The Clean Air Act at a Crossroad: Statutory Interpretation and Longstanding Administrative Practice in the Shadow of the Delegation Doctrine, 9 N.Y.U. Envtl. L. J. (2000-2001), p.30. [62] 这种对科学总是能够提供确定性的迷信在美国并不鲜见。

所以，相比ATA案发生的其他背景，本文更多注意到该案背后与行政裁量权增长趋势不可扼制相关的背景，即风险社会对行政规制裁量权的现实需求以及风险规制实践不得不决策于不确定性之中的现实特性。禁止授权原理应当……要求裁量权的拥有者通过恰当的防护措施建构其裁量权，通过标准、原则和规则导引其裁量权。

一个通情达理的人会如此反应：‘多高？多重？ 可以看出，在巡回法院那里，禁止授权原理要求国会授权必须附有可理解的标准以指导授出权力的行使。故而，仍有必要探寻其他的可能性。

  一、ATA案基本案情 美国《清洁大气法》要求环保署颁行并定期更新国家环境空气质量标准（NAAQS）（以下简称国标）。[42] Lisa Schultz Bressman，Disciplining Delegation After Whitman v. American Trucking Ass'ns, 87 Cornell L. Rev.（2002）, pp.452- 476. [43] Ashwander v. TVA, 297 U.S. 288(1936)(Brandeis, J., concurring). [44] ATA2判决，西尔贝曼法官对驳回全体出席之重审请求的异议。

1825年一个案例的判词甚至明确支持国会能够将立法权授出。禁止授权原理要求有这样的原则。因此，正如我们一定要遵从行政机关对不明确制定法语词的合理解释一样，我们也一定要遵从行政机关对包含不明确原则——国会以此原则来指导所授权力的行使——的制定法的合理解释。[39] Industial Union Dept., AFL-CIO v. American Petroleum Institute, 448 U.S. 607 (1980). [40] 同上注，伦奎斯特（Rehnquist）法官的意见。

正如发回重审的ATA3判决所反复强调的，[32]ATA1与ATA2判决只处理了授权本身的合宪性，未涉及已经被合宪授出的裁量权力是否得到了合理行使的问题。而在本案中，针对环保署真诚地声明科学不确定性的存在和自己必须在此作出政策判断，ATA1判决却以指责的口气称：环保署经常以存在更大的不确定性为由为不设立更严格的标准辩护……但是，只有在有某种原则揭示多少不确定性是太多时，不确定性递增的论点才有用。

虽未直接援引，但许多评论者都很清楚，这一创意来自著名行政法学家戴维斯。就此而言，规范先定的立法控制以及适度审查的司法监督，在现代社会仍具有不可忽视的意义。

这类新兴规制任务大多以裁量行政的方式实现。然而，一旦我们注意谢弗林案判决并不关乎授权本身是否合宪，而是关乎行政裁量是否合法，就会发现前述站队表态式的评论更多的只是在借题发挥。

而且，许多州法院，如佛罗里达、德克萨斯、马萨诸塞等州仍坚持严格意义上的禁止授予立法权原则。而且，作为公共政策制订者的规制者，和多数企业以及日常生活中的个体一样，通常在论证决定合理性时也并不要求很高的确定性。行政机关可以通过拒绝履行部分被授的权力来救治违宪地未附标准的授权，这种观念在我们看来内在地自相矛盾：选择不行使哪一部分（被授予的）权力，——国会对此未提供标准——这本身就是在行使被禁止（授出）的立法权。该判决援引了被冷落长达半个多世纪的禁止授权原理（non-delegation doctrine），[6]认定：无论是《清洁大气法》本身还是环保署在修订国标时，都没有提供可理解性原则来指导制定法所授权力的行使，这构成了违宪授予立法权。

  三、行政裁量与合理性审查 （一）谢弗林遵从被忽略的前提 1984年谢弗林案[25]确立了一种被称为谢弗林遵从（Chevron Deference）的司法审查立场：当制定法沉默或含糊不清时，行政机关提供的解释只要是合理的，法院就应当遵从。而并没有人会主张零风险标准，所以，环保署似乎只能选择最后一种。

一般而言，从比较法视角对特定国家法律制度及案例展开的研究不可忽略其发生的历史情境。基于这一思路，巡回法院虽然承认环保署在设定NAQQS时，合理地考虑了相关因素，却仍然宣布这些考虑本身并未明确地说明多少是太多，而只是在笼统地说较不严格标准意味着更大的健康风险，而更严格的标准会导致更少伤害而已。

在审查制定法授权的合宪性时，法院运用的是可理解性要求。[62]ATA1和ATA2判决所做的尝试不幸正属此种情况，正如皮尔斯所言，对科学的要求，超出了科学所能做的。